一、问题的提出

“如今，圈养着他们，白白胖胖就行了。”校长如是说。

“哪敢搞什么野外活动？稍有闪失，告你没商量！”班主任摇着头。

“爬杆、单双杠都尽量不让我们上，打球也多是排球羽毛球，足球蓝球等混合打的都少搞了。”学生埋怨道。

“校园围墙、楼梯、管道处增加了警示牌。”家长惊奇道。

在本市某中学校园走一圈，“如履薄冰”的词语跃现笔者脑海。学校因噎废食的做法顾不可取，但是，出现这种不可思议的局面，不由人对校园人身损害赔偿纠纷的责任承担问题作出反思。笔者在网上随意查阅，看到以下案例：

[案例一]

今年3月26日上午，被告汝南县第一高级中学体育场上正在进行百米赛训练，原告李某也在其中。听到令响，李某向前冲去，把同学远远地的甩在后面，到了冲刺阶段，李某扭头看后面的其它同学，当其再回过来头时，已经来不及了，被撞在跑道缓冲地段后面的围墙上。李某被送到医院检查，诊断为肾挫伤，住院治疗27天，花医疗费9033.5元。李某出院后，双方就赔偿问题一直未达成协议。暑期过后,已步入高校学习的李某，委托其父亲将母校汝南县第一高级中学告上法庭，要求学校赔偿医疗费9033.5元及其他损失。11月2日,汝南县人民法院主持双方当事人调解，通过做工作，被告给予原告李某经济帮助3000元，李某撤回了对母校的起诉。

[案例二]

12岁的付某是进贤县五垦学校五年级学生。今年5月17日上午第二节课，付某所在班级根据县教体局的安排搞公开教学活动，因人多坐不下，为空出座位，付某等十多位同学离开教室在学校厕所旁做游戏。奔跑中，付不慎被墙角边一根高于地面的水管绊倒撞到腹部，经诊断为失血性休克，外伤性脾破裂，当天上午手术摘除脾脏。6月8日，付某将学校和县教育体育局告上法庭。学校辩称，学校搞公开教学活动，所以安排一些学生离开教室，但没有指定要谁离开，是付某自己要求出去的。而且学校水管是贴着地面的墙角铺设的，学生通常不会在那里玩耍，学校设施不存在安全隐患。原告受伤后，学校积极进行救助，并支付了手术费6586元。

法院认为，被告组织公开教学活动本无不当，但没有对空出座位的学生加以管理和引导，放任学生自由玩耍，故对本案事故的发生具有主观上的过错。该校水管虽设在墙角处，但由于外露及高出正常地面，因此具有一定的安全隐患，学校没有采取必要的安全防范措施，对原告等人在此处玩耍没有告诫、阻止，所以应对本案原告的损害后果承担主要责任。原告属于限制民事行为能力人，具备一定的认知和判断能力，故对自身损害后果承担次要责任。原告的损失共计11.99万元，由学校赔偿60%计7.19万元。县教体局不承担责任。

据统计，在我国１３亿人口中有２亿多是在校学生，而在这庞大的学生群体中绝大多数又是未成年人 。全国中小学生每年因意外伤害受伤或死亡的有14000多人。另据中央电视台《今日说法》栏目2002年6月12日报道，现在在校学生的伤害案的比例是以每年14％左右的速度在增长。 许多学校和教师不得不面对被自己的学生告上法庭的尴尬局面。当前，校园伤害事故专项法规的颁布、实施，强化了学校的责任，学校败诉或部分败诉的案件增多，我们在为法律能够切实保障在校学生合法权益叫好的同时，是否意识到了校方的尴尬和无奈呢？面对法律上的制裁，学生家长的责问和社会上铺天盖地的种种舆论，面对一年高于一年的经济赔偿额，校方普遍感受到了压力。为了防止赔偿的人为扩大化，理智地平衡各方的赔偿责任关系，笔者试就校方承担赔偿责任的相关问题陈述已见。

二、关于校方赔偿的归责原则

归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。 在民法理论中，侵权赔偿案件的归责原则主要有：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则、过错推定原则。关于校园责任的归责原则，大陆法系存在不同的立法例，一种是过错推定的立法例，如德国、希腊和日本等。另一种是过错的立法例，如法国、比利时和意大利等。 我国现行法律作出明文规定为校方适用过错责任原则，对学校不是学生的监护权转移人、不适用无过错责任原则的观点已达成共识。存在争议、司法不统一的，一是有过错时是适用有限赔偿原则还是无限赔偿原则的问题。二是法官在举证责任分配中应否适用过错推定原则的问题。三是有司法者突破现行法律规定对一些学校适用公平责任原则是否合理的问题。

（一）关于过错责任原则适用的限度

所谓过错责任原则，是指当事人以过错的存在为前提承担民事责任的归责原则。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”，教育部于2002年9月1日施行的《学生伤害事故处理办法》第二章第八条的规定，学校侵权行为属于一般侵权行为。从上述规定中我们可以看出，在校园伤害赔偿案件中，学校承担责任的归责原则是过错责任原则。但由于贯以“可以责令”、“适当给予赔偿”等词句，有人理解为学校的赔偿是有限度的：1、对无行为能力的学生造成伤害才予赔偿，并可视案件情节而定，损害情节恶劣的如主观故意的（例体罚学生）、重大过失的，就应责令；情节轻微、一般过失的不予责令。2、认为校方只应适当赔偿即是限额赔偿而不是全额赔偿。然而，2003年12月29日，最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第7条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。由于规定学校“应当承担与其过错相应的赔偿责任”。有人理解为校方有多大过错就负多大责任，不再考虑其他因素，即所谓的全部赔偿原则：不论侵权行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受过刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损失大小来确定赔偿范围。

笔者认为，全部赔偿原则是目前世界各国司法实践的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一。在判断校园伤害案件校方责任大小及承担责任的程度上，可根据最新司法解释规定，以适用完全赔偿原则为本，同时，还应具体情况具体分析。我国实行中小学义务教育，国家法律明确规定，在义务教育范围内不收取学费，只收取杂费和借读费，所以在义务教育范围内的教育服务合同基本上是无偿的，国家财政的拨款和学生所交的各种费用，显然不包括学生人身损害赔偿开支。国家同时鼓励兴办民办教育，以弥补公办教育之不足。目前民办教育收取一定的学费，虽然按照法律规定不是以营利为目的，但具有一定有偿性。在审理案件中，应注意有偿合同债务人的责任要重于无偿合同。 为此建议法律补充规定予以区别对待：对管理10周岁以下无民事行为能力人的学校、社会力量或私人举办的有偿性学校一般适用全部赔偿原则。发生学校侵权行为以及学校组织教学、社会活动因重大过失所致学生伤亡事故适用全部赔偿原则；对管理10周岁以上限制行为能力人的学校、实行义务性教育的公立学校一般适用部分赔偿原则；管理完全行为能力人的大学存在重大过失的才适用部分赔偿原则。理由为：

1、苛以高收费的学校更严格的责任，是因为安全保障义务的伦理基础源于义务主体能够从其创立的危险源中获得相对丰厚的利益，从而应当对行为人处以财产性质的义务。设立危险源行为中的获得程度与其责任大小成正比例关系，即其获利越高，其所应承担的相应安全保障责任越大。《教育法》规定公立学校（包括幼儿园）为非营利性机构，主要靠国家拨付教育经费，而且经费专款专用，不得挪用、克扣。因此，学校在有过错的前提下所承担的赔偿责任也是有限度的，即有重大过错才赔偿。而有偿性私立学校理应负更大的安全保障义务，特别是封闭式寄宿私立学校，未成年学生的监护人与学校之间已形成委托关系，学校应当承担“委托”的监护职责，由此更应苛以其全面赔偿责任。例如，在北京市高级人民法院终审审结的张昭、王志达与博文学校人身损害赔偿纠纷一案中，二审法院认为，张昭、王志达将其子张冲送往封闭式管理的寄宿制学校博文学校学习，应认定家长将对未成年子女的部分监护职责委托给学校，由此产生了学校要保证张冲在校期间人身安全的监护责任。因此，张冲在校内遭受同校走读生董某的侵害致残，博文学校应承担对张冲受到侵害和董某实施侵害的监护不力的赔偿责任。

2、针对不同年龄阶段的学生，学校所应承担的善良管理人注意义务的程度也不同。学校对无民事行为能力学生所应尽之注意义务要高于限制行为能力学生，而对限制民事行为能力学生之注意义务又要高于完全民事行为能力学生。因已成年学生对其行为后果有相当的识别能力，故学校对已成年学生应承担的责任局限在一定范围内；对于限制行为能力的学生，随着年龄的增长和所接受教育量的增多，其行为能力得到提高，对其行为具有一定的识别能力，学校应承担的责任也有限度；而对于幼儿园的儿童和无民事行为能力的学生，学校应尽的责任则更为严格。为此，对无民事行为能力的学生，受到伤害或者伤害他人，学校有过失者，应当承担赔偿责任；对限制民事行为能力的学生，受到伤害或伤害他人，学校有较大过失者，承担赔偿责任；对已经成年的学生，受到伤害或者伤害他人，学校有重大过失者，承担赔偿责任。

另外，学校有主观故意的过错，如体罚、羞辱学生导致伤害后果的，应承担完全赔偿责任。混合过错或共同侵权的案件适用部分赔偿原则。实践中时有滥用连带责任。连带责任是加重责任，一般情况下，学校的行为与加害人的行为不构成无意思联络的共同侵权，因而也不构成连带责任，如果没有充足证据认定有共同侵权，应各负其责。

（二）关于过错推定原则的适用

过错推定原则是指被告不能举证证明其没有过错，则推定其有过错，是“谁主张，谁举证”的例外。《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条确定八种类型侵权诉讼的举证责任为倒置，学校设施设备不安全造成的伤害事故（如设施脱落、倒地造成伤害）的举证责任倒置也属八种类型当中。劳动争议案件中因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生的诉讼，也适用举证责任倒置。该特殊的举证原则的设立，是由于上述纠纷的被告容易掌握相关的证明材料，具有较强的证明能力，占有主动地位，原告则处于举证的相对弱势。唯此，才能平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。

审判实践中往往出现这样一种情况，由于未成年学生的心理和生理特点，难以对事故发生的情形准确描述，伤害事件发生在相对封闭的校园内，学生监护人又不在现场，目击证人往往只有同学和老师，知情证人因为与学校之间的管理关系往往不愿意作证，或证言受到单方面的影响欠客观，更有甚者，事件发生后，一些学校拒绝学生家长及律师进入校园调查取证，如果仍依照“谁主张、谁举证”的一般举证原则，显然对未成年学生一方不公平。在此特定情况下，一些法官让学校承担证明自己无过错的举证责任，如果学校举证不能，则按照过错推定原则，推定学校有过错，让学校承担相应的赔偿责任。有学者也有类似主张：“在校园伤害事故中，学校、学生、家长虽都负有预防学生伤害事故的义务，但两者相比，学校预防具有更加积极的意义。因此若规定学校不仅对自己的过错负责，而且对自己有无过错负举证责任，否则即要承担赔偿责任，校方为了摆脱自己的赔偿责任，就会更加主动地采取安全预防措施。” 也有人认为，上述做法已突破立法的界限，于法无据。

笔者认为，《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”虽然校园人身损害赔偿为一般侵权案件，但是，该类案件也有其特殊之处，目前，我国未有颁布一部专门的校园人身损害赔偿法律，分散的法律法规未有涉及具体的举证问题，因此可视为法官举证责任分配的自由裁量符合规定。未成年人特别是10周岁以下儿童的举证明显处于弱势，确实存在学生家长和学校之间举证能力悬殊，学生家长举证困难的情况，据此，加重校方的举证责任，由学校对自己已经履行了教育、管理、保护的职责及其主张的免责事由承担举证责任，符合倒置原则设立的立法精神。我国《澳门民事诉讼法典》第347条也规定，“如就一事实之真相或举证责任之归属有疑问，则以对因该事实而得利之当事人不利之方法解决。”。 鉴于10—17周岁的学生已具有一定的行为识别能力，也利于学校有更多的精力教书育人，也可以将校园人身赔偿案件举证责任倒置的范围缩小为原告为无民事行为能力人的案件。

（三）关于公平责任原则的适用

《民法通则》第132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，由此确立了公平责任原则。公平责任原则是在不能适用过错和无错责任原则的前提下，根据案件的实际情况和可能，由各方当事人公平地分担损失的归责原则，其目的是，对不幸的损失在当事人之间进行合理分配，以平衡当事人之间的财产状况和财产损失，化解社会风险。

审判实践中，存在一些学校和学生都没有过错的案例，如学生间互相玩耍、游戏而造成的伤害，学生在学校安排的义务劳动中出现意料不到的伤害等。目前关于校园伤害的法律法规没有对校方确立公平责任原则，一些法官适用民法通则的上述规定，判决校方承担部分责任，引起校方不满。一些学者也主张，“在双方都没有过错的情况下，依据公平责任原则让学校承担一部分责任，既体现了司法对未成年人的倾斜性保护，也可以视为学校对学生因人身损害事故不能有效接受教育而进行的一种经济上的弥补”。

笔者认为，公平责任原则和无过错责任原则一样，不能随意扩大适用的范围，既然司法解释确定了学校承担民事责任的前提是学校有过错，那么我们只能从过错的角度考虑。同时，可区别学校的类型特殊处理。如前述，实行义务性教育的中小学（含幼儿园）公立学校，大部分依靠国家拨款，具有一定的福利性质，在学校没有过错的情况下，依据损益相抵、权利义务相一致原则，不应适用公平责任原则强求学校补偿损失。目前，我国有偿教育的比例逐步增加，营利性私立学校、社办学校、因苛以较严格的对学生的安全保障义务，建议适用公平责任原则分担风险。在确定学校和学生之间的责任分担时应考虑受害方的承受能力和校方的经济状况：经济条件好的一方适当地多分担，经济条件差的少分担。

审判实践中要注意防止对该原则的滥用：一是不适用于意外事件。例如学生的伤害是由于台风、雷击等不可抗力的自然因素造成的，与学校无关，伤害的后果应由学生自负。二是不适用于学生自身原因所造成的伤害。例如学生受了教师的正常批评教育而自杀，自己不慎落水身亡等，此种情形没有积极加害人，学生所受到的伤害系自身行为的后果，也就是说，学生既是侵权行为的加害人，也是侵权行为的受害人，具有角色的二重性，对此其应对自身受到的伤害承担责任。对于其他行为所造成的学生伤害，可视具体情况而定。如果学生受到了来自学校外部的突发性、偶然性侵害，学校已履行了相应职责的，也不宜对校方适用该原则。

三、认定校方存在主观过失的自由裁量权把握

认定学校侵权责任成立，须以证明具备一般侵权行为的四个构成要件：学校行为具有违法性、损害结果发生、学校行为与损害结果之间有因果关系、学校存在主观过错。实践中最不易判断的是主观过错问题。主观过错强调实施违法行为时的主观心理态度，有故意和过失之分，学校存在主观故意又较容易辨明，如何判断存在主观过失是难点，成为各方争议焦点，也是校方最有异议之处。

人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言中的词都具有一个特点，即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是确定的，在边缘地带是不确定的。例如，“合理注意”、 “情节严重”、“显失公平”一类的术语，其意义是什么？用来指称哪些行为？在可以归入界限之内和必须排除在外的行为中间，很难划定一条绝对精确的分界线。 由于人类理性的界限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、平衡，等等。 即使是一种已经得到准确表述的事实性的概念，在面对具体问题时，也存在着对事实本身在什么角度以及如何评价、取舍等问题。在现行校园人身损害赔偿相关法律中存在不少概括性、模糊性语言，例如“重大过失”、“合理注意范围内”、“违反注意义务”、 “明显疏漏 ”、“可预见范围”等，法官无法在明文规定范围内求得一个准确的答案，这就要求法官很好地发挥主观能动性，公平合理地行使自由裁量权。

（一）遵循普遍性

“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和最崇高的法典也不会产生多大的效果，但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。” 个人因素在自由裁量中至关重要，法官要克服个人的好恶和偏见，加强法律素养和生活经验的积累，以遵循法律普遍性为原则，力求客观公正全面看问题，不为事物的表象所迷惑，防止作出肤浅的、片面的判断，不把校园生活中的意外事故当作校方过失侵权案来处理，既要维护学生的合法权益，也要抑制滥诉行为。

（二）防范外部干扰

一些法官只要事件发生在校园或学校组织的校外活动中，与学校的教学管理活动有直接或间接关联，即判定校方有过失，多数是出于外在的压力，为此应注意：第一，不受当事人的感染。实践中法官经常会受当事人的外表、语言、神态等的影响，出于同情、理解、义愤等原因而形成前见。当前，大量独生子女在校就读，他们是家长的“命根子”，视为生命的延续甚至是唯一的希望，当这些宝贝在校园被伤害与母校校对搏公堂时，法官面对孩子伤残的身躯、可怜的目光，面对家长的伤感和愤怒时，要防止过偏的“人文关怀”造成不能客观公正地判断问题，要保证判断结果的相对性，自由裁量不被情绪化。第二，排除舆论的影响和压力。当花季少年受伤致害时，时下的舆论监督常会因同情弱者而“一边倒”，对办案的法官造成心理重负。这时，法官必须有一种适度的超然性，以保自由裁量权行使的“内心确信”。

（三）把握法律原则和法理精神

一些法官法学理论素养不足，在判决书中笼统地表述学校“教育不够，管理不严，监督或组织不力”，“未尽充分注意义务”等，这样的判决对当事人、对公众无说服力。法律从维护社会诚信和公平的角度出发对学校设立了安全保障义务，但这种义务也应有一定的限度，唯其如此，才能恰当衡平各种社会利益。《解释》对安全保障义务的范围只提供了一个价值指引，即应在“合理限度范围内”，合理限度本属抽象概念，需要在具体案件中进行价值补充。其判断标准应与学校的办学性质和管理对象相适应。例如“注意义务”的程度应根据学校招收学生的年龄而对学校注意义务的严格程度加以区分，对于年龄越小的学生，学校的教育、管理、保护义务应越严格。学校对小学生应该尽到的教育、管理、保护义务相比较于中学生而言职责的范围更宽，应当尽到的注意义务更高。又如技术上没有预见可能性与防止或者回避可能性，亦非合理。如开篇两个案例，校方通常不能预见学生会在比赛中分神冲出跑道，不能预见不是幼儿园幼儿的学生会在厕所旁奔跑做游戏。如果高出地面的水管是在操场周围或者学生经常进行体育活动或游乐的地方，则应当预见学生会在运动中绊着水管出现意外伤害，且原告已是年过10周岁的限制行为能力人。上述案例是学生没有尽到对自身安全的注意义务、做出超出常规的不合理的行为所造成的意外事故，笔者以为不足以认定校方存在主观过失。如果避险成本过高，显非合理，如校园扶疏的树木为免碰撞而砍伐，流经校园的小河设防护网笼罩，校园围墙上设电网等。如果需要避险的措施超出常规，也属超出必要限度，如操场边、过道旁的房屋砖墙增设弹性塑料面墙，水管、扶梯、蓝球架用棉花包裹等。又如，学生间的伤害，除非学校有预见（如教师已看见或所闻学生之间激烈争吵）而不作为，否则不宜推断学校存在过失。再如，校外第三人越墙进入校园伤害学生，如果校园围墙之前基本完好，校方也按制度进行了巡视值班，不应认定校方有管理疏漏。

据校方了解，伤害他人或爱“出事”的未成年学生，大部分也是日常表示欠佳、家庭教育不严或出自“问题”家庭的孩子。未成年人在家中常有多个成年人监护，也难免不出事，在一个教师管理几十名学生的校园里，在低成本收费以教学为主的大部分公立学校里，过于强求学校对学生的管理义务，对学校的“有限度”的合理注意有意无意地扩充成为“无限度”，是有失公允的。只要校方尽到了合理的注意义务，即使仍不能避免损害的发生，学校仍应免责。

四、结语

我们不赞成学校放弃一些正当的文体、社会实践活动，以“圈养”教学消极避免校园伤害事故发生的做法，学校应严格按照教学大纲的要求育好下一代，使学生成为放飞的雄鹰。家长更应把安全教育作为家庭教育的重点和家长应尽的义务，理性对待校园伤害事件。同时，社会舆论要客观看待校园事件，不推波逐澜加深矛盾。法院要坚持对学生身心健康及学校教学司法秩序均等保护的政策，公平合理地确定各方的责任，为学校开展丰富多彩的教育教学活动、全面实施素质教育提供司法保障。